Przedsiębiorcy ubiegający się o zamówienia publiczne muszą zmagać się ze szczególnie sformalizowanymi procedurami przetargowymi. Trudność sprawia nie tylko zakres dokumentów i informacji wymaganych przez zamawiającego. Surowe reguły dotyczące formy pism i zaświadczeń czy też trybu ich wystawienia przez właściwe podmioty są częstą przyczyną odrzucania ofert, unieważniania postępowań, a nawet sporów sądowych.

W dniu 30 grudnia 2009 weszło w życie rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, których zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich te pisma powinny być składane. Kluczowe różnice dotyczą wprowadzenia lub zmian zapisów odnośnie do:

· Zaświadczeń o niekaralności wykonawców

· Dokumentów dotyczących podwykonawców

· Polis, jakie wykonawca ma obowiązek posiadać

· Dokumentów technicznych

· Rezygnacji z zaświadczeń z ewidencji działalności gospodarczej

· Referencji świadczących o odpowiedniej jakości wykonanych robót

· Oświadczeń o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych

Zaświadczenia o niekaralności wykonawców

W myśl nowych przepisów zamawiający może żądać od wykonawcy złożenia zaświadczenia o niekaralności, przy czym dokument ten w przypadku osób mających miejsce zamieszkania poza terytorium RP powinien być wystawiony przez właściwy organ sądowy albo administracyjny kraju, na terytorium którego wykonawca ma miejsce zamieszkania. W sytuacji, gdy w państwie tym nie wydaje się zaświadczeń odpowiadających dokumentom z Krajowego Rejestru Karnego, wykonawca może przedłożyć zamawiającemu oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego.

Dokumenty dotyczące podwykonawców

Zgodnie z nowym rozporządzeniem wykonawca, który realizować będzie zamówienie za pomocą podwykonawców, na żądanie zamawiającego jest obowiązany do złożenia dokumentów dotyczących tych podmiotów. Są to: oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z przetargu, odpis z właściwego rejestru, zaświadczenie z ZUS-u i Urzędu Skarbowego, informacja z KRK. Ponadto, gdy wykonawca polega na zdolnościach finansowych innych podmiotów, zobowiązany będzie od niego przedłożyć informacje z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej o odpowiedniej sytuacji finansowej takiego podmiotu.

Opłacone polisy

Istotną zmianą jest ponadto przepis stanowiący, że wykonawca na żądanie zamawiającego, jest obowiązany do złożenia dokumentu opłaconej polisy, a nie jak to było dotychczas, dokumentu polisy. Chodzi o potwierdzenie, że posiada on ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Zmiana ta, jak się wydaje, miała na celu wyeliminowanie sytuacji, gdy wykonawca na potwierdzenie znajdowania się w dobrej sytuacji ekonomicznej i finansowej składał dokument w postaci nieopłaconej polisy, który w rzeczywistości nie dawał gwarancji zamawiającemu, że wykonawca zrealizuje zamówienie należycie.

Dokumenty świadczące o odpowiedniej jakości realizowanego zamówienia

Rozporządzenie uprawnia ponadto zamawiającego do żądania dostarczenia przez wykonawców nowych, nie określonych w poprzednim rozporządzeniu dokumentów, tj: opisu urządzeń technicznych, instrukcji obsługi oraz środków stosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług, opisu zaplecza naukowo-badawczego. Dokumenty te mają świadczyć o odpowiedniej jakości realizowanego zamówienia.

Brak konieczności składania zaświadczeń z ewidencji działalności gospodarczej

W myśl nowego rozporządzenia zrezygnowano z możliwości, by zamawiający wymagał od wykonawcy złożenia zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej na potwierdzenie, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania. Dokument ten nie stanowi bowiem o tym, czy w stosunku do wykonawcy otwarto likwidację bądź ogłoszono upadłość, a takie czynności podjęte wobec przedsiębiorców, stanowią podstawę do ich wykluczenia.

Nowe referencje dla budowlańców

Rozporządzenie proponuje także zmianę w odniesieniu do treści dokumentów, jakich zamawiający ma prawo żądać od wykonawców uczestniczących w postępowaniu przetargowym na roboty budowlane. Do wykazu robót budowlanych wykonawca będzie musiał dołączyć zaświadczenie o ich wykonaniu, przy czym nowością jest to, że treść dokumentu powinna zawierać potwierdzenie tego, że roboty budowlane zostały zrealizowane przez wykonawcę zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Oświadczenia o zatrudnieniu osób niepełnosprawnych

Nowością wprowadzoną przez rozporządzenie jest możliwość żądania przez zamawiającego oświadczenia mówiącego, że ponad 50% zatrudnionych przez wykonawcę stanowią osoby niepełnosprawne. Sytuacja ta dotyczy jednak tylko tych postępowań, w których zamawiający zastrzegł w ogłoszeniu przetargowym, że o udzielenie zamówienia mogą starać się wyłącznie wykonawcy spełniający ten warunek.

Należy zaznaczyć, że przepisy rozporządzenia stosuje się do postępowań przetargowych ogłoszonych po 30 grudnia 2009, czyli po wejściu w życie nowych przepisów. Oznacza to, że jeżeli postępowanie zostało wszczęte (ogłoszone) wcześniej, a wykonawca składa ofertę po tej dacie, stosuje się przepisy starego rozporządzenia.

Jan Hasik, radca prawny, Kancelaria Prawna Chajec, Don-Siemion & Żyto (CDZ)

Budownictwo będzie stymulować rozwój polskiej gospodarki w najbliższych latach. Ruszają kolejne inwestycje infrastrukturalne – takie, jak: budowa lotnisk, dróg i autostrad, stadionów, ośrodków sportowych czy hoteli – przygotowujące Polskę do organizacji EURO 2012. Mimo usztywnionej polityki kredytowej banków budzi się także branża deweloperska.

W przygotowaniach do rozgrywek EURO 2012, planowanych na okres od czerwca do lipca 2012, bardzo ważną rolę odgrywa czas. Również w przypadku wszystkich pozostałych projektów budowlanych terminy oraz jakość zleconych prac muszą być bezwzględnie dotrzymywane. Dlatego też celowe staje się zwrócenie uwagi na – wynikające zarówno z przepisów prawa, jak i praktyki branży budowlanej – możliwości mobilizowania wykonawcy robót do należytego wykonywania zaciąganych przezeń zobowiązań.

Prawo Inwestora do wydawania poleceń wykonawcy

Aby zapewnić sobie możliwość wywierania wpływu na tempo prac wykonawcy, inwestor może zastrzec sobie prawo do wydawania wykonawcy poleceń, które mają na celu przyśpieszenie robót i nadrobienie już zauważonych, zaistniałych opóźnień. Przykładowo, gdy zamawiający – przy okazji przeprowadzania kontroli stanu zaawansowania robót dla celów comiesięcznych rozliczeń – uzna, że roboty budowlane nie są realizowane w terminach wynikających z harmonogramu budowy z powodu niedostatecznej liczby pracowników czy sprzętu na budowie, to może zalecić wykonawcy zatrudnienie dodatkowych osób bądź sprowadzenie dodatkowych maszyn.

Jest to jednak daleko idąca ingerencja w kompetencje wykonawcy, dlatego upoważnienie do wydawania takich poleceń musi być zastrzeżone w umowie. Praktyka inwestycyjna dostarcza przykładów wprowadzania do umów tego rodzaju zastrzeżeń. Niemniej jednak wykonawcy niezbyt chętnie godzą się na ograniczanie ich uprawnień do decydowania o technicznych aspektach i metodach wykonywania robót, a w przypadkach spornych starają się podważać trafność uzyskiwanych od inwestora poleceń.

Kary umowne

Aktualnie w przypadku robót budowlanych przepisy nie przewidują obowiązkowego stosowania kar umownych z powodu zwłoki w realizacji poszczególnych etapów robót lub zwłoki w wykonaniu i oddaniu inwestorowi całej inwestycji. Ustanowienie prawa do stosowania takich sankcji wzmacnia niewątpliwie pozycję inwestora, ale może być dokonane tylko w drodze wprowadzenia odpowiednich postanowień do umowy o roboty budowlane. Umowne zastrzeganie tego rodzaju kar jest z kolei niechętnie akceptowane przez wykonawców, którzy twierdzą, że w przypadku dużej niepewności towarzyszącej inwestycjom, jest to dla nich nieusprawiedliwione, nadmiernie rygorystyczne obciążenie.

Dlatego praktyka stosowania kar umownych w przypadku nieterminowej realizacji robót budowlanych jest raczej wyjątkiem niż regułą. Zdarza się jednak, że inwestorowi udaje się przeforsować wprowadzenie odpowiedzialności z tytułu kar umownych . Ma to miejsce zwłaszcza przy zamówieniach publicznych, gdyż w tych przypadkach inwestor ma możliwość narzucenia wykonawcy tego typu odpowiedzialności przez wpisanie stosownych postanowień do wzorca umowy, traktowanego jako jeden z obligatoryjnych dla wykonawcy elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odstąpienie od umowy z powodu poważnych opóźnień w realizacji robót

W przypadku zaistnienia poważnych opóźnień w rozpoczęciu lub w postępach robót budowlanych przepisy Kodeksu cywilnego o robotach budowlanych zezwalają na odpowiednie stosowanie unormowań, które zawarte są w przepisach umowy o dzieło. Te z kolei zapewniają inwestorowi możliwość odstąpienia od umowy jeszcze przed upływem ustalonego w jej treści terminu jej wykonania.

Mianowicie, jeżeli wykonawca opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem powierzonych mu robót tak dalece, że nie jest prawdopodobne, by zdołał je ukończyć w czasie umówionym, inwestor może odstąpić od umowy jeszcze przed upływem terminu zastrzeżonego w umowie na wykonania zobowiązania wykonawcy. W tej sytuacji inwestor nie musi nawet wyznaczać wykonawcy dodatkowego terminu na usunięcie skutków zaistniałych, poważnych opóźnień.

Narady koordynacyjne i ustalanie stanu zaawansowania robót dla celów rozliczeń częściowych

Przydatnym instrumentem sprawowania przez inwestora bieżącej kontroli nad postępami robót budowlanych są narady koordynacyjne, odbywające się przy udziale wszystkich podmiotów uczestniczących w realizacji określonej budowy. Mają one na celu ustalenie aktualnego stanu realizacji robót, omówienie wyłaniających się w toku ich wykonywania trudności i zagrożeń oraz sposobu rozwiązywania problemów. Narady takie mogą być zwoływane w miarę potrzeb, ale warunkiem formalnym skutecznego ich funkcjonowania jest ustanowienie prawa do ich organizowania przez inwestora – oraz obowiązku uczestniczenia w nich przez przedstawicieli wykonawców – w postanowieniach umów zawieranych przez inwestora z poszczególnymi wykonawcami.

Dla sprawowania przez inwestora systematycznej kontroli nad postępami robót budowlanych mogą być również wykorzystywane procedury wspólnego ustalania przez przedstawicieli inwestora i wykonawcy – w uzgodnionych umownie okresach – stanu zaawansowania poszczególnych rodzajów robót dla celów przeprowadzania rozliczeń częściowych. W praktyce inwestycyjnej regułą jest obecnie dokonywanie takich właśnie rozliczeń. Dotyczy to zwłaszcza dużych inwestycji, przy których odraczanie rozliczenia do czasu ukończenia wszystkich robót oznaczałoby w gruncie rzeczy narażenie wykonawcy na ciężar wysoce kosztownego kredytowania inwestora.

Podstawą do przeprowadzania tychże rozliczeń są z kolei wspomniane powyżej, okresowo dokonywane kontrole stanu zaawansowania poszczególnych rodzajów robót. Częstotliwość tych kontroli zależy od ustaleń umownych– najczęściej jednak są one przeprowadzane comiesięcznie, w związku z przyjmowaną na ogół zasadą rozliczania się stron za roboty wykonane w poszczególnych miesiącach kalendarzowych.

Odstąpienie od umowy z powodu wadliwego wykonywania robót

Kodeks cywilny w drodze kolejnego odesłania do przepisów normujących umowę o dzieło przyznaje inwestorowi także możliwość odstąpienia od umowy przed upływem terminu jej wykonania z powodu wadliwego lub sprzecznego z umową wykonywania robót przez wykonawcę. Wcześniej jednak inwestor powinien wezwać wykonawcę „do poprawy”, polegającej na zmianie sposobu wykonywania robót i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu inwestor może rozwiązać umowę w formie jednostronnego oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy albo powierzyć jej wykonanie innej firmie – na koszt i niebezpieczeństwo nierzetelnego wykonawcy.

Rozliczenia w razie odstąpienia od umowy przez inwestora

Jeśli inwestor skorzysta z przewidzianej prawem możliwości wcześniejszego odstąpienia od umowy łączącej go z wykonawcą, pojawia się konieczność dokonania odpowiednich rozliczeń za tę część robót , która została już zrealizowana. Ponieważ wskutek odstąpienia umowę uważa się za niezawartą, zgodnie z ogólną zasadą kodeksu cywilnego strony powinny sobie zwrócić wszystkie przekazane dotąd świadczenia wzajemne. Jest to w praktyce niewykonalne – nie da się przecież zwrócić w naturze już wykonanych fragmentów inwestycji budowlanej.

Dlatego na aprobatę i upowszechnienie zasługuje koncepcja, by dopuszczać możliwość częściowego odstąpienia od umowy o roboty budowlane w zakresie obejmującym roboty, które do chwili złożenia oświadczenia o odstąpieniu nie zostały jeszcze wykonane. Taka koncepcja budzi wprawdzie zastrzeżenia teoretyków prawa, gdyż pomija teoretyczną zasadę niepodzielności zobowiązania wykonawcy robót budowlanych, ale w pełni odpowiada potrzebom praktyki inwestycyjnej. W szczególności rozwiązanie to zapobiega powstawaniu zawiłych, choć w gruncie rzeczy jałowych sporów o podstawę prawną roszczeń dotyczących zapłaty wynagrodzenia za roboty, które z punktu widzenia teorii podlegają zwrotowi na rzecz wykonawcy, a de facto są z reguły przez inwestora zatrzymywane i powiększają jego majątek.

Na ogół jednak w praktyce obrotu jest akceptowane stanowisko, że w razie odstąpienia od umowy inwestor nie zwraca efektów rzeczowych robót już wykonanych, natomiast powinien zapłacić wykonawcy wynagrodzenie odpowiadające proporcjonalnie wartości faktycznie wykonanych robót. W takim przypadku strony powinny sporządzić protokół inwentaryzacyjny, w celu wspólnego ustalenia zakresu rzeczowego robót wykonanych oraz określenia ich wartości. Na jego podstawie strony powinny dokonać rozliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Ze względu na występujące w praktyce konflikty co do obowiązku dokonania inwentaryzacji wykonanych robót oraz wchodzących w grę zróżnicowanych sposobów ich wyceny, wskazane jest, by problematyka ta została uregulowana w sposób jednoznaczny już w postanowieniach umowy.

Dodać należy, że problematyka rozliczeń stron w przypadku odstąpienia od umowy o roboty budowlane jest na tyle skomplikowana i konfliktogenna, iż zasługuje na osobne jej unormowanie przez ustawodawcę. Niestety, w praktyce dość często pojawiają się nieporozumienia między inwestorem a wykonawcą, związane z opóźnieniami w zakończeniu robót bądź niezgodnością realizowanej inwestycji z warunkami ustalonymi w umowie. Dlatego w interesie obu stron leży uwzględnienie w umowach o roboty budowlane postanowień, które jasno regulują obowiązki wykonawcy oraz przejrzyście określają procedury eliminowania sytuacji konfliktowych i w efekcie sprzyjają zapewnieniu prawidłowego przebiegu procesów inwestycyjnych.

Tomasz Mizikowski, radca prawny, wspólnik,

Kancelaria Prawna Chajec, Don-Siemion & Żyto (CDZ)

Witamy na InwestPortal.pl!

Strona poświęcona jest dla tych wszystkich, którzy zainteresowani są tematyką inwestycji. Czy to z powodu zawodowego, czy też  hobby. Postaramy się Państwu dostarczać aktualnych informacji o najważniejszych wydarzeniach inwestycyjnych w Polsce. Życzymy miłej lektury.

zespół InwestPortal.pl